我国《侵权责任法》中要不要规定惩罚性赔偿金,对此一直存在较大争论。肯定性意见中的争论焦点是,在《侵权责任法》的总则性规定中规定惩罚性赔偿金,还是在分则性规定即在特殊侵权行为的类型中具体规定惩罚性赔偿金。我们建议在恶意产品侵权行为中规定惩罚性赔偿金[1]。《侵权责任法草案》对此已经提出了明确的意见[2]。本文支持这样的做法,同时对反对意见进行反驳,并就此提出具体意见,对相关疑问进行说明。

 

 

　　一、在起草民法典草案中学者一直坚持在《侵权责任法》中适当规定惩罚性赔偿金

 

　　在制定《民法典?侵权责任法》中,对于要不要规定惩罚性赔偿金,学者的多数意见是应当规定。但是,在《侵权责任法》的哪一部分内容中规定这一制度,存在不同的意见。

 

　　一种意见是,在《侵权责任法》的总则性规定中规定惩罚性赔偿金。例如,中国社会科学院法学研究所起草的《民法典?侵权行为法草案》在第91条规定了原则性的惩罚性赔偿制度:“故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。”[3]这个规定是在总则性规定中出现的,因此,是一个一般性的规定。张新宝教授对此的解释是:草案试图写上惩罚性赔偿金制度,达成的一个妥协性意见是,要么不写,不一般地规定惩罚性赔偿;要么写,但作出严格的限制,规定三个条件,一是行为人的主观恶性比较大(故意或者重大过失),二是侵害的权利是最基本的民事权利(生命、身体、健康这样的基本权利),三是赔偿的数额不能太高,不能超过实际损失的三倍。[4]

 

　　另一种意见是,不在《侵权责任法》的总则性规定中规定惩罚性赔偿金的适用,而在分则性规定中适当规定某些侵权行为类型可以适用惩罚性赔偿金,即在产品责任中,对于恶意产品侵权行为也就是明知缺陷产品会造成使用人的人身损害仍将其推向市场造成损害的恶意致害行为,应当规定惩罚性赔偿金,以制裁违法行为,维护广大人民群众的生命权和健康权。例如,王利明教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》第1954条规定:“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”[5]在我主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》中,第108条规定:“生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷,或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售,造成他人人身、财产损害的,受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失两倍的赔偿金。”

我们对本条提出的立法理由是:惩罚性赔偿最初起源于1763年英国法官Lord Camden在HuckleV.Money一案中的判决。在美国, 1784年的GenayV.Norris一案中最早确认了这一制度。在我国,侵权行为法始终坚持侵权损害赔偿的补偿原则,坚持损害赔偿的补偿性,反对在侵权行为责任中适用惩罚性赔偿金。但在《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条规定了制裁产品欺诈和服务欺诈的双倍赔偿的惩罚性赔偿金之后,惩罚性赔偿发挥了较好的作用。后来,《合同法》第113条进一步确认了这种惩罚性赔偿。上述两部法律都对惩罚性赔偿的适用条件和赔偿范围作了较为严格的限制,这就使我国的惩罚性赔偿不同于英美法中的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿的主要目的不在于弥补受害人的损失,而在于惩罚有严重过错的行为,并遏制这种行为的再次发生。从赔偿的功能上讲,其主要在于威慑或者阻遏,而不在于补偿。虽然从个案来看,受害人得到了高于实际损失的损害赔偿数额,但是从加害人角度看,这种赔偿能够提高其注意义务,从而避免类似的恶劣行为的再次发生。从赔偿范围上看,如果双倍赔偿能够起到威慑的作用,那么就应该继续沿用双倍赔偿的方法,至于将来是否需要加大赔偿力度,还需要逐渐摸索。因此,在产品侵权责任中应该规定惩罚性赔偿金制度来保护消费者的合法权益,制裁故意或者重大过失将有可能造成他人损害的缺陷产品投放市场并且已经造成了使用人人身损害的行为。[6]

 

　　我们认为,惩罚性赔偿金是英美法系侵权法的制度,大陆法系侵权法不采纳这个制度。张新宝教授指出,这是两个针锋相对的立法例,美国法比较广泛地适用惩罚性赔偿,而德国法在一般情况下会拒绝适用惩罚性赔偿,因其认为民法是平等主体之间的法律,一方不能够惩罚另一方。美国和德国曾经因为一个案件出现过纠纷:一个德国人在美国旅行时闯了祸,美国法院就对这个德国人进行了惩罚性赔偿。但是,这个德国人的财产在德国,这个案件的执行有赖于德国法院的协助,于是美国最高法院就请求德国最高法院对这个案件进行执行。德国法院对这个案件进行审查后,认为判决违反了德国的公共秩序而拒绝执行。最后,这个惩罚性赔偿没有能够实现。[7]这个案例很形象地说明了两个不同法系国家的侵权法对适用惩罚性赔偿的对立态度。正因为如此,在我国《侵权责任法》中,如果规定一个比较全面适用的惩罚性赔偿金制度,规定凡是“故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金”的话,对于大陆法系侵权法将会具有颠覆性的作用,立法者是很难接受的。反之,如果在一个特殊场合,在极为必要的侵权行为类型中规定惩罚性赔偿金,则对于大陆法系侵权法的基本理念就不会有太大的影响,会使恶意产品侵权行为人受到制裁,人民群众的生命权和健康权得到更好的保障,因而具有重大、积极的意义。

正因为如此,正在审议中的《中华人民共和国侵权责任法草案》明确规定了这样的条文:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人生命、健康损害的,受害人有权依法请求惩罚性赔偿。”大多数民法学者都积极支持这个意见,我当然不例外。应当看到的是,《侵权责任法草案》确定这个条文,刚好是在全国人民愤怒谴责三鹿奶粉事件的高潮中,因而比较容易被立法者所接受,但并不是所有的人都赞同这样的意见,仍有人反对在《侵权责任法》中规定这种有限的惩罚性赔偿金制度。因此,在理论上还须对此进行深入研究和说明。

 

　　二、在《侵权责任法》关于产品责任的规定中规定惩罚性赔偿金的必要性和可行性

 

　　在《侵权责任法》关于产品责任的规定中规定惩罚性赔偿金是否必要和可行,立法草案作出上述规定是否正确,可以从以下几个方面进行研究。

 

　　（一）我国民事立法已经部分采纳了惩罚性赔偿金制度

 

　　不言而喻,我国民法是大陆法系的立法体例,因而在基本理念上拒绝惩罚性赔偿金制度。但是,应当看到,尽管存在极大争论,但在1993年制定《消法》的时候,还是规定了第49条,即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。《消法》生效后,对于该条规定的产品欺诈、服务欺诈可以适用两倍的惩罚性赔偿金制度是否正确,是否适合我国国情,一直存在不同意见。多数人主张这样的规定是正确的,但也有少数人认为这样规定本身就是错误的。在这个规定生效之后,出现了大量的知假买假的“王海现象”,反对者因此更加理直气壮。对此,我曾经写了文章,坚持认为这个规定是正确的。[8]随后,出现了丘建东分别向北京市东城区法院和西城区法院起诉两起长途电话收费欺诈的索赔案件,两个受诉法院作出了两种截然不同的判决结果的情形,这更加说明了对惩罚性赔偿金的对立态度。[9]

 

　　正因为如此,立法机关为了进一步明确部分承认惩罚性赔偿金制度的立场,在《合同法》中专门规定了第113条第二款,即“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。除此之外,最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条和第九条又规定了新的惩罚性赔偿金的适用范围,即“具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人; (二)商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人”,“出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任: (一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明; (二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实; (三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。

由此可见,尽管关于我国现行法律制度中规定惩罚性赔偿金存在不同意见,但这已经是一个事实。对此,我们既不能否认,也不能置现行法律规定于不顾而执意反对这一制度。

 

　　(二)在合同法领域规定惩罚性赔偿金的同时在侵权法领域不承认惩罚性赔偿金的不合理性

 

　　应当看到,我国现行法律和司法解释中关于惩罚性赔偿金的规定都是在合同法领域中适用的,到目前为止,在侵权法领域还没有规定惩罚性赔偿金制度,在实践中也没有法院判决过惩罚性赔偿金。这种现象是不是合理?认真分析产品欺诈和服务欺诈与恶意产品侵权行为的性质、主观恶性以及损害后果,我们就会发现,这种现象是不合理的。

 

　　首先,产品欺诈和服务欺诈是一种合同欺诈行为,其主要表现是通过销售假冒伪劣商品欺骗消费者,或者通过低劣的服务冒充高标准的服务获得不当利益。这种合同欺诈行为的性质是恶劣的,法律应当予以谴责,对其处以双倍赔偿是应当的。恶意产品侵权行为的性质是侵权行为,不仅在交付产品时就存在欺诈,还要侵害消费者或者该产品使用人的生命权和健康权,构成侵权行为。欺诈作为违约行为与恶意产品侵权行为相比,尽管都具有恶意,但性质有所不同,后者比前者的性质更为严重。

 

　　其次,产品欺诈与服务欺诈是恶意违约行为,意图以不符合质量约定的商品和服务骗取高额的收费,意图获得超出其商品或者服务价值的回报,均以图财为目的。但是,恶意产品侵权行为在追求超出其产品实际价值的回报以及具有图财目的之外,还存在放任缺陷产品损害使用人的生命、健康的间接故意。因此,从主观恶性上分析,恶意产品侵权行为人的主观恶性显然大于产品欺诈和服务欺诈者,应当科以更重的民事责任。

 

　　最后,对产品欺诈与服务欺诈科以惩罚性赔偿金所着眼的是其欺诈的恶意,后果是合同预期利益的损失,并不包含合同债权人的固有利益损失,因此,仍然是实际违约责任的损害赔偿,而不是加害给付责任的损害赔偿,更不是侵权责任的损害赔偿。而恶意产品侵权行为所造成的后果,不仅是合同预期利益受到损害,而且是债权人或者第三人作为缺陷产品使用人的人身受到损害,即生命权的损害和健康权的损害,因此是固有利益受到损害。相比较而言,预期利益的损害仅仅是合同可得利益的不能实现,局限在合同利益中的财产利益;而固有利益必然包括人身利益,固有利益的损害是人的生命权和健康权受到侵害,是死亡、丧失劳动能力以及其他伤害的严重后果。显然,恶意产品侵权行为的损害后果要远远重于产品欺诈和服务欺诈。

 

　　正因为如此,在我国的民法体系中,在合同领域已经确立了惩罚性赔偿金的情况下,如果不建立侵权法领域的恶意产品侵权行为的惩罚性赔偿金制度,不仅会使这个制度不能相互衔接,出现漏洞和残缺,还存在法律制度上的不公平、对民事权利和利益保护不均衡的问题,对于保护消费者的生命权和健康权而言也是不完善、不合理的,应当予以纠正和补充。因此,规定恶意产品侵权行为的惩罚性赔偿金是完全必要的。

(三)我国《侵权责任法》不应当完全拒绝惩罚性赔偿金制度

 

　　诚然,大陆法系侵权行为法的基本理念是填补损害,受害人不可以就侵权行为造成的损害获得超出其实际损失的赔偿,以避免双方当事人利益关系的失衡,引导受害人故意造成损害而追求高额赔偿。但是,适当地限制惩罚性赔偿金制度的适用范围,可以避免出现上述问题:

 

　　第一,严格限制在恶意产品侵权行为范围内适用惩罚性赔偿金。在制定《侵权责任法》的过程中,一些专家提出的建立全面的惩罚性赔偿金制度的意见,已经被通说所否认,立法机关也没有采纳。很多人包括我本人在内也提出过对故意排放污染物放任损害发生造成严重后果的污染环境的行为应当规定惩罚性赔偿金,立法机关对此也没有采纳。立法机关在惩罚性赔偿金制度上的慎重态度是有道理的。在《侵权责任法》中,把惩罚性赔偿金严格限制在恶意产品侵权行为的范围内适用,不再扩大适用范围,就是为了避免惩罚性赔偿金的副作用的发生。为此,在《侵权责任法》通过之后,应当严格按照这个规定适用惩罚性赔偿金。

 

　　第二,严格限制在人身损害的范围内适用惩罚性赔偿金。即使在恶意产品侵权行为中,惩罚性赔偿金也要严格限制在缺陷产品侵害使用人的生命权、健康权,造成死亡、残疾或者其他伤害的场合。对于造成财产损害的,即使构成恶意产品侵权行为也不应当适用惩罚性赔偿金制度,只能承担填补损害的赔偿责任。我们在专家建议稿中曾经提出过在财产损害领域也可以适用惩罚性赔偿金,而立法机关的《侵权责任法草案》中仍然规定只有造成人身损害的恶意产品侵权行为才可以适用惩罚性赔偿金,这显然更为合理,也更具有实际应用价值。

 

　　第三,严格限制惩罚性赔偿金的赔偿数额。我国如果在恶意产品侵权行为中适用惩罚性赔偿金,则究竟应当如何确定赔偿数额?正在讨论的《侵权责任法草案》中只规定了“受害人有权依法请求惩罚性赔偿”,并没有规定惩罚性赔偿的标准。一般认为,惩罚性赔偿可以是赔偿人身损害造成的损失之后增加一倍的赔偿,即通常所说的两倍赔偿[10],也有人认为可以达到三倍[11]。在2008年9月召开的“《侵权责任法草案》研讨会”上,专家们的普遍意见是前者。我赞同两倍赔偿的意见,理由是,尽管是惩罚性赔偿,但也应当有适当的限度,赔偿额度过高确实有不利后果。以死亡赔偿金为50万元为例,增加一倍,就是赔偿100万元人民币,大体是可行的。如果赔偿三倍就是150万元,显然过高。也有人在讨论中认为应当赔偿缺陷产品价金的两倍,此外再赔偿造成的实际损失。这个计算方法是没有道理的。因为惩罚性赔偿适用于侵权行为,赔偿的应当是损失,因而应当在应当赔偿数额的基础上增加一个倍数,而不是以价金作为计算标准,那是违约损害赔偿责任的计算方法。

第四,精神损害抚慰金的赔偿不计入惩罚性赔偿金。侵害生命权、健康权、身体权的,应当赔偿精神损害抚慰金。这些精神损害抚慰金是否需要计入惩罚性赔偿金的范围呢?我认为,精神损害抚慰金不应当计入惩罚性赔偿金,理由有二:一是惩罚性赔偿金在我国目前情况下不宜过高,应当有所限制,精神损害抚慰金不计入惩罚性赔偿金就是进行限制的一种办法;二是精神损害抚慰金本身就具有抚慰性,惩罚性赔偿金在性质上也具有一定的抚慰性,把具有抚慰性的精神损害抚慰金再计入具有抚慰性的惩罚性赔偿金之中,显然不具有合理性。但应当明确的是,恶意产品侵权行为的行为人承担了惩罚性赔偿金之后,并不妨碍受害人请求其承担精神损害抚慰金。