■毕律师访谈

1.“产婴证奸”的适用对象方面我国法律有怎样的规定?

毕律师：为了维护自身权益而向有关部门举报施暴者，但因为缺乏有力的证据,很难将施暴者绳之以法。为了举证,幼女及其家人一般会选择将婴儿产下,再通过亲子鉴定指控犯罪嫌疑人,来证明曾被强奸。这种现象俗称为“产婴证奸”。产婴证奸的主体是被强奸的受害者，从现实案例的发生来看，选择将婴儿作为举证的工具的、这种令人震惊的举证方式来证明强奸事实的多为幼女遭受性侵害案件。我国1997年最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的规定》，是将刑法第二百三十六条第一、二款分别确定为强奸罪和奸淫幼女罪两个罪名。但在2002年时最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定》(下称《补充规定》)，明确表明，取消奸淫幼女罪的罪名，而将刑法第二百三十六条第二款的行为亦定名为强奸罪。因此，现在对奸淫幼女的行为一律以强奸罪定性。

《刑法》第二百三十六条规定即：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的

（三）在公共场所当众强奸妇女的

（四）二人以上轮奸的

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。

从刑法第二百三十六条可以看出，奸淫幼女型的强奸罪没有规定罪行的成立是否需要符合违背被害人意志这一要件。因此，从《刑法》第二百三十六条规定上可以看出如果强奸幼女，无论幼女是否同意都将以强奸罪论处。这是一种法律的特别拟制规定，这也体现了国家公共政策价值导向。规定这种条款的目的是由于幼女为不满十四周岁以下的非完全行为能力人，其认识能力有所欠缺,无法向成年女性一样衡量自己的性自决权是否受到了侵害，正如张明楷教授所指出的“由于幼女缺乏决定性行为的能力,因此,与幼女发生性关系的行为,即使征得其同意,也应认为侵犯了其性的自己决定权”。法律对于幼女在强奸罪上是给予了绝对保护的。

2.此类案件在司法实践中是否是多发事件?受害人大都如何处理?

毕律师：近年来,幼女被强奸事件频发。且有些案件发生往往比较隐蔽,加之幼女自我保护意识不强,缺乏相关的法律知识,被强奸后往往遭到施暴者的威胁、恐吓、利诱,使其被强奸事件被掩盖。部分受害者在不幸怀孕时,事实真相才可能被发觉。这时候,受害者在监护人的带领下或积极的控告或举报，却常常由于缺乏其它相关证据，而只有被害人的陈述，被侦查机关告知因时间太久无法取证不予立案。这时，受害者及其监护人往往是求助无门，无功而返。

而另一些受害者在被强奸了以后因受到家人、社会的影响及自己的原因都不愿意报案,认为这是一种耻辱,她们往往采取消极的做法，即使自己默默承受不愿意将犯罪分子绳之以法。

3.对于强奸，我国法律是怎样规定的?对于精神病患者和未成年人是否有特殊规定?

毕律师：这个问题提得非常好！

我国《刑法》中关于强奸罪的规定仅仅局限在刑法第二百三十六条规定上，侵害对象上只有女性主要保护女性的性自决权，而幼女还保护身心健康权。然而，随着社会的发展，现实社会中出现了的种种新问题已对这一规定提出了挑战。如：男性受性侵害是如何保护、以及您提到的精神病人、未成年人的性权利以及婚姻关系存续期间内发生的婚内性侵害案件等都对这一规定提出了挑战。精神病人和未成年人都属于弱势群体，而我国《刑法》并未单独列出予以特殊保护，仅仅是在符合有关《刑法》第二百三十六条规定的年龄条件时按照幼女保护，在不符合幼女条件时按照普通女性给予保护。而这仅仅是指女性的精神病人和未成年人而言；反之，对于男性精神病人与未成年男孩在遭受不幸时是无法给予其有效保护的。这方面我国的规定是较为滞后的，像一些英美法系国家，如英国在关于强奸罪的规定上，除单独列出幼女保护条款外，还有特别规定了关于精神病人的保护条款，即“精神病人没有同意能力,即与精神病人发生性关系,不论她同意与否,都是强奸。”另外，未成年人亦属于不完全行为能力人，刑法中仅规定十四周岁以下的幼女并入强奸罪予以特殊保护，而对于已满十四周岁却不满十八周岁的女孩儿却并入女性予以保护，即只保护性自决权不保护其身心健康权，那么处于这一年龄层的未成年主体就真正能理解什么是性自决权吗？她们真正可以决定自己的性自决权吗？这些问题都是我国现行《刑法》所调整不到的“空白地带”，因此，在今后的《刑法》修改中这些问题亟待攻克。

4.“产婴”是否可以证明强奸?在司法实践中，此行为对于强奸案件的破获是否发挥作用?

毕律师：根据《刑法》第二百三十六条规定“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”因此，这类案件无需证明是否须违背本人意志，只需证明存在性侵犯即可。因此，幼女产婴可以作为证明其强奸罪是否成立的证据，但这种方式属于众多自救方法和途径中最极端和最痛苦的一种。幼女产婴的目的是为了将婴儿的DNA与犯罪嫌疑人的DNA进行比对，从而指证其犯罪行为，最究其刑事责任。但事实上DNA鉴定可通过多种方式来实现如通过提取胚胎茸毛、羊水穿刺术或打掉胎儿后有效保存其组织等，然而，受害人往往选择这种最极端的做法也说明了，幼女遭受性侵害时“虽有保护，难于救济”的法律现状。

此外，对于普通女性（非幼女的女性）来说只产下婴儿只能证明发生了性关系,但要追究施暴者的刑事责任,还需构成刑法中的强奸罪即不仅要发生性关系,还要证明违背受害人的意志,仅仅产婴这一证据,并不能符合刑法中规定的强奸罪的犯罪要件,法律知识的缺乏导致很多受害者选择“产婴证奸”。

<新加问题一>、受害者选择“产婴证奸”产生的原因

毕律师：

“产婴证奸”现象的存在是法律以及社会上多种矛盾共同作用的产物。具体分析包括以下几个原因：

其一，在寻求法律救济时被害人无法顺利行使诉权，即我们的司法机关在这类案件的执法过程中取证能力较差、取证水平较低,由于通常仅有被害人陈述而缺少其他证据，受害人往往选择这种极端的方式来将犯罪嫌疑人绳之以法。同时，在刑事诉讼中,只设计了对犯罪嫌疑人的法律援助,却缺乏对受害者相应的法律援助。导致幼女在被强奸的情形下,幼女及其家长报案后,侦查机关往往以时间太久无法取证而不予立案。

其二,是法律知识缺乏。幼女在受到侵害后,要将施暴者绳之以法,需要符合法律规定的犯罪要件。幼女及家人一般会认为只要把婴儿产下就有了铁证,就可以追究施暴者的法律责任。许多受害者并不清楚亲子鉴定还可以通过其他的材质进行鉴定。

其三,DNA鉴定费用高。一些受害者在怀孕后被告知可以通过提取胚胎茸毛、羊水穿刺术或打掉胎儿后有效保存其组织做DNA鉴定。但因为做DNA鉴定费用需要过多，许多被强奸的幼女家庭经济贫困,没有能力拿出做鉴定的费用。同时，国家针对这种情况又没有相关的救助机制。相对于高昂的鉴定费用,生一个婴儿的成本相对较低。权衡再三,许多受害者无奈选择“产婴证奸”。

最后,在实践中相关组织和部门在面对幼女被强奸怀孕时,往往缺乏有效的帮助和干预。比如计生部门、妇联、未成年保护组织、村委会、居委会等基层组织,没有很好地尽其责,来保护幼女的权益。

因此，种种矛盾的共同作用致使受害者不知如何来保障自己的权益,由于受害者并不知道应该如何去做,她们往往盲目地认为产婴就可以解决一切问题,因而往往选择“产婴证奸”。

5.“产婴证奸”多发生在未成年女性身上，除了把孩子生下来是否有更好的办法?她们和她们的监护人遭遇此类事件后应当怎样维权?

毕律师：正如以上所谈到的“产婴证奸”是一种法律误解，因而这种极端的维权方式是不被提倡的。深而言之，“产婴证奸”也意味着对幼女的再次伤害。幼女被强奸,本已是强奸犯罪的受害者。为了维护自己的权益,追究施暴者的刑事责任,幼女又无奈生子,这对其而言在生理上、心理上都是一次更严重的伤害。这将严重影响其以后的求学、就业、恋爱、婚姻与家庭。作为受害者的幼女,生理和心理发育都尚未成熟,面对作为证据出生的奸生子,从情感上、伦理上都无法面对和接受。“产婴证奸”也引出更多社会问题,幼女都无力解决和承担。用这种做法来实现正义,代价太过高昂。

因此，在幼女不幸发生此类事件时，应当及时报案，并保留好相关证据，如一些物证比如留有犯罪嫌疑人体液的衣服、裤子等，同时，应了解不是仅仅只有产婴一种途径如：通过提取胚胎茸毛、羊水穿刺术或打掉胎儿后有效保存其组织都可进行DNA鉴定；其实，比起事后救济，我认为事前的预防和注意更为重要，因为强奸案件属于难发性案件对于幼女来说，监护人的细心照料、学校的负责管理都能避免这类不幸的发生。

6.“产婴证奸”案件中，孩子作为证据来到人世，其合法权利如何保障?施害人做父亲的权利如何看?

毕律师：这一问题也是“产婴证奸”事件带来的最严重的社会问题之一。依据我国《婚姻法》第二十一条、第二十五条的规定,“非婚生子女的抚养义务主体是其生父和生母”。作为生母的幼女尚未成年,需要父母抚养,其本人没有能力抚养奸生子。作为生父的施暴者一旦被查证是强奸犯罪的实施者,就要面临长期监禁,其更没有能力抚养奸生子。在这种情况下,奸生子的权利保障就成了一个棘手的问题。

依据我国现行法律的规定,法定的监护顺序中“祖父母、外祖父母、兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友中有监护能力的人可以在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下担任监护人。未成年人的父母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门在没有上述监护人的情况下担任监护职责”。但在现实生活中作为特殊原因出生的奸生子,祖父母、外祖父母都不愿意接受奸生子,更不用说尽监护职责了。加之，在现代社会,监护已由权利转变为一种以承担义务为主的职责,监护人拒绝监护或辞退监护的情况很普遍。法律规定的由有关所在单位或居民委员会、村民委员会担任监护职责,往往因无专人履行监护职责而流于形式。因为奸生子的监护人缺位,在涉及奸生子的抚养费的诉讼中,奸生子的权益难以得到有效的保障。

按照现行的相关规定,奸生子的抚养问题难以得到妥善解决。在实践中,大多由受害者幼女的父母暂时代为抚养。但存在的经济问题、伦理问题都无法解决,奸生子的成长环境非常恶劣。因此而引发了更多的抚养纠纷,影响着社会的和谐和稳定。

7.妇女遭到强奸后如何有效地保留证据才能达到惩治犯罪的目的?<与第五个问题重复是否可以删除>

毕律师：及时报警，保全物证比如留有犯罪嫌疑人体液的衣服、裤子等。

<新加问题二>、解决产婴证奸问题的相关措施的建议

毕律师：

首先就是，应完善立法来保护弱者权益。

如1、修改刑法相关法条,对强奸幼女导致产婴证奸的强奸犯罪加重量刑。幼女之所以产婴证奸,最主要的原因是缺乏证据,无法维权。受害者报案后,被举报者往往认为时间间隔已很久,对方没有证据,所以大多抵赖不予承认,这才导致幼女无奈生子。施暴者强奸幼女本身就是很严重的犯罪,因为其犯罪导致了奸生子的出生,增加了幼女维权的代价,应该对其犯罪行为进行严惩。我国刑法在第二百三十六条第三款中规定:强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。应该将强奸幼女导致产婴证奸的,明确列为该款中的奸淫幼女情节恶劣的范围之内。这对于降低受害者的举证成本、减少奸生子的出生也具有积极的意义。

2、明确规定该类案件的立案标准及机关的举证责任。在实践中,受害者要维护自己的权益,追究犯罪者的刑事责任,常采用产婴证奸的自救方式。其原因主要是立案难引起的。按照立案的条件,要立案必须要有相关的事实证明犯罪发生。但对幼女而言,要完成这样的举证可谓比登天还难。从公诉制度的设立初衷和历史渊源及被害人的举证能力和举证水平来看,幼女被强奸案中举证责任由公安机关承担比较合理。被害人只需要向公安机关报案即可,侦查犯罪嫌疑人、搜集证据等都应有公安机关来完成。

3、明确规定该类案件鉴定费用由国家垫付,施暴者最终承担。在实践中,鉴定费用一般由被害人承担,然后在刑事附带民事诉讼中可要求被告人赔偿。这种做法导致了被强奸的幼女要想采取做DNA鉴定的方法取证,成本就非常高。许多受害者家庭拿不出这笔费用,只好采用成本相对较低的产婴的方法,而幼女产婴又将引起更多的社会问题。为了减少或避免此类事件的频发,也为了避免后续问题的发生,在鉴定费用上应该采用更变通的方法,由国家垫付鉴定费用,最终由罪犯承担该费用。如果立法有明确规定,实践中幼女的权益才能真正地得到维护。

其次是，应完善救助机制从而保护幼女权益。

1、完善对被害人的法律援助。根据2003年9月1日施行的《法律援助条例》第十一条第二款的规定:公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,自案件移送审查起诉之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的,可以向法律援助机构申请法律援助。被害人申请法律援助只能在检察院的审查起诉阶段,在侦查阶段不能像犯罪嫌疑人一样,申请法律援助。这种规定,针对幼女被强奸的这种特殊情况,无法及时地保护受害者的权利。因为在立案阶段,这一特殊群体就需要专业的法律援助,否则可能因为证据问题而无法立案,权益难以得到保障。因此,针对我国现有的法律援助制度,相应的法律援助应尽早介入,从而最大限度地保护弱者的权益。

2、相关组织的有效介入和扶助。在幼女产婴证奸案件中,会涉及很多社会问题。此类事件发生后,如果有相关部门能尽可能进行积极帮助和干预,告知有效的维权途径,“产婴证奸”悲剧就可大大减少。但在实践中,缺乏对相关部门、组织的监督和考核,相关部门的工作消极低效,以致幼女被迫产婴证奸,引发更严重的问题。在对相关部门的职责考核中,应将出现这种严重后果的情形,纳入工作业绩考核之中,督促相关的工作人员重视这种事件的疏导、引导,尽早、尽快有效介入,履行自己的职责,做好相应的救助疏导工作,防止事态的进一步恶化,避免更多类似现象的发生。

最后，应加强幼女的监管及相关教育如普法教育、性知识教育以及理性教育,以此培养她们的自我保护意识。普法教育可以让幼女在受到侵害时学会保护自己,学会保存证据；性知识教育可以让幼女明确在与异性的接触中,如何保护自己的身体,在哪种情形下受到的侵害是性侵害,哪种行为可能导致怀孕，怀孕的表现等等；理性教育主要是让幼女明确产婴证奸可能给其带来的更严重的后果及更深层次、更长久的伤害，引导其采用更科学合理的取证方法,比如通过提取胚胎茸毛、羊水穿刺术或打掉胎儿后有效保存其组织，均可做DNA亲子鉴定，达到取证目的,从而避免二次伤害。

幼女产婴证奸这种悲剧,不仅凸显受害者维权要付出高昂的代价,也说明我们的司法救助渠道不太畅通。完善立法,建立有效的救助机制,培养幼女的自我保护意识,是解决这一问题的关键所在。